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“如果再封二十多天，那就真的全完了！”

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4月19日，上海全域靜態(tài)化管理的第15天，也是王剛（化名）所在供應(yīng)鏈管理公司業(yè)務(wù)暫停的第27天。因公司位于浦東新區(qū)，自3月23日起，王剛的公司就被封閉式管理，禁止任何人員進(jìn)入。

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上海解封日期始終未定，王剛公司的業(yè)務(wù)也無(wú)法正常開展，“我們出口的貨物沒有辦法給客戶簽發(fā)提單，客戶也沒法付錢，國(guó)外也沒法放貨，物流就堵在那里……”

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“目前發(fā)出的幾班貨輪還沒到崗，如果以4月30號(hào)為解封日的話，那么我們受影響的貨物大概有上百標(biāo)準(zhǔn)集裝箱的量”，王剛粗略算了一筆賬，一個(gè)集裝箱平均貨值約幾十萬(wàn)，受影響貨值最起碼有兩、三千萬(wàn)。

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“我相信未來(lái)會(huì)有很多客人會(huì)跟我們打官司或者有糾紛”，眼見著上千萬(wàn)貨值的貨物無(wú)法順利履約，王剛有些擔(dān)心，“說(shuō)白了就是國(guó)外是否認(rèn)可中國(guó)的封閉條例為不可抗力？”

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疫情之下，王剛所在公司的經(jīng)歷并非個(gè)例，疫情導(dǎo)致違約的人們大多有著同樣的擔(dān)憂：新冠疫情，究竟算不算“不可抗力”？

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無(wú)法簽發(fā)的提單

上海港，世界重要貿(mào)易口岸。數(shù)據(jù)顯示，2021年，上海港集裝箱吞吐量達(dá)4703.3萬(wàn)標(biāo)準(zhǔn)箱，已連續(xù)12年排名世界第一。

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發(fā)達(dá)的對(duì)外貿(mào)易也催生了上萬(wàn)家進(jìn)出口相關(guān)企業(yè)在上海扎根生長(zhǎng)。然而，突如其來(lái)的疫情，為外貿(mào)行業(yè)蒙上陰影。眼下，部分位于上海的供應(yīng)鏈管理公司或正在因?yàn)橐粡垺盁o(wú)法簽發(fā)的提單”，面臨嚴(yán)峻考驗(yàn)。

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海運(yùn)提單，國(guó)際計(jì)算中的一種最重要單據(jù)，是用以證明海上貨物運(yùn)輸合同和貨物已經(jīng)由承運(yùn)人接收或者裝船，以及承運(yùn)人保證據(jù)以交付貨物的單證。

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通俗來(lái)講，提單既是貨物收據(jù)，又是物權(quán)憑證，同時(shí)也是合同成立的證明文件。因此提單原件也可以被視為海運(yùn)貿(mào)易達(dá)成的最關(guān)鍵文件。

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考慮到提單原件在對(duì)外貿(mào)易的重要程度，一般而言，絕大多數(shù)供應(yīng)鏈管理公司對(duì)其都有著極為嚴(yán)密的管理措施。

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“一個(gè)公司的提單，代表著我們公司簽發(fā)的貨物憑證，按道理說(shuō)，無(wú)論如何都不能離開公司放在私人手里”，在王剛的公司內(nèi)部同樣存在類似的機(jī)制，其提單發(fā)放要經(jīng)過(guò)三個(gè)部門審核。

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“3月底臨時(shí)性的封閉之后，公司不讓我們?nèi)ィㄌ釂危┮矝]人拿”，王剛有些無(wú)奈，上海的疫情防控措施下，就算拿到紙質(zhì)提單，如何把提單先后寄到上海的三個(gè)區(qū)，并送至客戶手中也是個(gè)近乎無(wú)解的問(wèn)題。

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問(wèn)題不止于此，因?yàn)槭鲁鐾蝗唬鮿偹诠镜拿涝~戶和人民幣賬戶都遇到了不同程度的困難：前者受制于疫情無(wú)法線下交易，后者則因沒有U盾，亦無(wú)法確認(rèn)交易往來(lái)款項(xiàng)。

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以上種種均導(dǎo)致了王剛公司手中的提單無(wú)法確認(rèn)簽發(fā)。而物流行業(yè)牽一發(fā)而動(dòng)全身。一旦提單無(wú)法簽發(fā)，后續(xù)的付款、放貨流程都無(wú)法正常進(jìn)行。

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與王剛面臨同樣問(wèn)題的供應(yīng)鏈管理商不在少數(shù)，一個(gè)擔(dān)憂在業(yè)內(nèi)彌漫——疫情導(dǎo)致的違約，究竟會(huì)不會(huì)為企業(yè)們帶來(lái)訴訟風(fēng)險(xiǎn)？

外貿(mào)的“不可抗力之憂”

疫情三年間，因疫情導(dǎo)致合同違約的現(xiàn)象不勝枚舉，而這類事件往往集中爆發(fā)在大規(guī)模封控之后。

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廣東信達(dá)（廣州）律師事務(wù)所律師齊衛(wèi)國(guó)對(duì)老虎財(cái)經(jīng)表示，從廣州過(guò)去的經(jīng)驗(yàn)來(lái)看，2020年新冠疫情爆發(fā)以來(lái)，當(dāng)年三四月份大部分企業(yè)復(fù)工的同時(shí)，也是有關(guān)疫情“不可抗力”因素導(dǎo)致合同違約的訴訟高發(fā)期。

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隨著上海疫情逐漸向好，一場(chǎng)正在醞釀中的訴訟浪潮或?qū)⒌絹?lái)。在此之前，有關(guān)疫情究竟屬不屬于不可抗力的問(wèn)題亟待厘清。

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在上海久誠(chéng)律師事務(wù)所律師許峰看來(lái)，參考上海高院發(fā)布的規(guī)則，如果企業(yè)確實(shí)受到疫情影響，就有可能被視為不可抗力因素。

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4月10日，上海高院修訂完成了《關(guān)于涉新冠肺炎疫情案件法律適用問(wèn)題的系列問(wèn)答（2022年版）》，其中提及，疫情以及疫情防控措施一般屬于法律規(guī)定的不可抗力。

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但從適用范圍來(lái)看，上述規(guī)定僅限于內(nèi)貿(mào)企業(yè)。多位業(yè)內(nèi)人士均對(duì)老虎財(cái)經(jīng)表示，對(duì)于外貿(mào)而言，有關(guān)新冠疫情的不可抗力認(rèn)定存在探討空間。

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“原則上講，在國(guó)內(nèi)新冠疫情是算作不可抗力的，國(guó)內(nèi)的企業(yè)，只要盡到了及時(shí)通知，而且采取積極的措施去止損，防止損失擴(kuò)大，那么這就是沒問(wèn)題的。”齊衛(wèi)國(guó)表示，但“對(duì)國(guó)際這一部分就不能用不可抗力，就是說(shuō)我什么責(zé)任都不能違約，風(fēng)險(xiǎn)不用承擔(dān)了，這是不行的。”

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外貿(mào)交易過(guò)程中，受合同簽訂細(xì)則、貿(mào)易國(guó)政策等因素影響，有關(guān)新冠疫情是否為“不可抗力”的認(rèn)定情況更為五花八門。

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“具體還是要看合同如何簽訂，國(guó)際上，有些國(guó)家沒有把新冠疫情納入不可抗力”，齊衛(wèi)國(guó)補(bǔ)充道。

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這一點(diǎn)在多位外貿(mào)從業(yè)人士處均得到證明。一位經(jīng)歷過(guò)2020年疫情封控的出口商對(duì)老虎財(cái)經(jīng)表示，2020年時(shí)，的確存在部分國(guó)家不認(rèn)可“疫情屬于不可抗力”的情況。

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據(jù)了解，國(guó)際貿(mào)易過(guò)程中，貿(mào)促會(huì)往往會(huì)充當(dāng)?shù)谌浇巧珟椭鷩?guó)內(nèi)企業(yè)出具英文版的疫情證明。“但國(guó)外認(rèn)不認(rèn)又是另一回事”，一位業(yè)內(nèi)人士表示，“這類文件并沒有很強(qiáng)的法律效力。”

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在多位律師看來(lái)，現(xiàn)階段，外貿(mào)行業(yè)的確存在合同違約導(dǎo)致的訴訟風(fēng)險(xiǎn)。“尊重各自權(quán)利，訴訟是難免的”，多位律師同時(shí)表示，具體問(wèn)題還要視情況而定，一般而言只要盡可能舉證“主觀不想違約”，訴訟則有回旋空間。

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”情勢(shì)變更”的博弈

“2020年的時(shí)候，中國(guó)貿(mào)促會(huì)做了一個(gè)解釋，就是說(shuō)對(duì)于國(guó)外國(guó)際貨物這部分，原則上不把新冠疫情當(dāng)成不可抗力的，”提及外貿(mào)相關(guān)規(guī)定，齊衛(wèi)國(guó)表示，“但是可以當(dāng)成一個(gè)合同法當(dāng)中規(guī)定的，尤其是民法典當(dāng)中明確提出有一叫‘情勢(shì)變更’。”

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這或?yàn)橐咔橛绊懴碌耐赓Q(mào)企業(yè)帶來(lái)部分轉(zhuǎn)機(jī)。

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華東政法大學(xué)法律學(xué)院特聘副研究員孫文在一篇文章指出，根據(jù)民法典規(guī)定，情勢(shì)變更相比不可抗力，除了解除（合同）還有其他法律效果。

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比如，發(fā)生情勢(shì)變更后，民法典鼓勵(lì)通過(guò)當(dāng)事人通過(guò)交涉、調(diào)解等各種非訴訟途徑找到理想解決方案。從這一角度來(lái)看，相較于不可抗力，情勢(shì)變更有一層隱含的意義——更傾向于促成合同繼續(xù)履行，而非強(qiáng)硬地解除合同、裁判賠償?shù)取?/span>

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如今的外貿(mào)行業(yè)也的確存在此類操作的案例。

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“雖然的確有部分客戶不認(rèn)可‘不可抗力’，但我們并沒有吃到過(guò)官司”，一位從事鋼鐵出口的外貿(mào)人士向老虎財(cái)經(jīng)表示，“因?yàn)樗麩o(wú)論從全國(guó)哪個(gè)地方購(gòu)買鋼材，都運(yùn)不過(guò)去。跟客戶做一些讓步，客戶也都理解。”

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外貿(mào)公司與物流供應(yīng)鏈公司扮演的角色不同，面臨的風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)也不盡相同。對(duì)于后者而言，一旦貨物交付違約，位于國(guó)外的收貨人或?qū)⑾驀?guó)內(nèi)供應(yīng)商索賠，而國(guó)內(nèi)供應(yīng)商又可能向物流方索賠。

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對(duì)于此類事件，齊衛(wèi)國(guó)表示，如果收貨人所在國(guó)家不認(rèn)可疫情屬于不可抗力，那么出口商的確會(huì)面臨賠付風(fēng)險(xiǎn)，“不過(guò)一般而言，只要出口商盡力舉證，賠付金額不會(huì)很多，可能就是延期的費(fèi)用。”

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至于出口商與供應(yīng)鏈管理商之間，齊衛(wèi)國(guó)認(rèn)為則需視二者簽訂合同時(shí)適用的條款而定。“如果是國(guó)內(nèi)條款，那么肯定是可以被視為不可抗力，不用擔(dān)責(zé)；如果是適用國(guó)外條款，那么就考慮情勢(shì)變更。肯定要擔(dān)責(zé)，但更多取決于雙方的商議，金額也不會(huì)很大。”

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不可抗力認(rèn)定之辯

外貿(mào)行業(yè)面臨的問(wèn)題是上海企業(yè)的縮影，疫情之下，“不可抗力”成為企業(yè)現(xiàn)階段無(wú)法回避的關(guān)鍵問(wèn)題之一。

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有關(guān)不可抗力的認(rèn)定并非“非此即彼”，隨著上海疫情管控政策逐步發(fā)生變化，“不可抗力”的認(rèn)定也愈發(fā)復(fù)雜。

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從廣州的司法實(shí)踐或可窺其一角。疫情發(fā)生以來(lái)，在廣州工作的齊衛(wèi)國(guó)經(jīng)手了數(shù)起因疫情導(dǎo)致不可抗力的案件。

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2020年3、4月份，全國(guó)復(fù)工復(fù)產(chǎn)，廣州有關(guān)疫情導(dǎo)致“不可抗力”的相關(guān)案件量激增。

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“比如說(shuō)火車站附近的一些批發(fā)市場(chǎng)，因?yàn)椴荒荛_門，兩三個(gè)月時(shí)間租戶不能營(yíng)業(yè)，這塊是很大的（糾紛量）。”據(jù)齊衛(wèi)國(guó)回憶，“但真正經(jīng)過(guò)司法的不多，大多數(shù)還是雙方同意給合同一些延期空間，基本上把危機(jī)都度過(guò)去了。”

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2021年6月，廣州疫情再次反復(fù)，情況卻發(fā)生變化。

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“如果這個(gè)時(shí)候你再主張以新冠疫情不可抗力這種，原則上是法院是不支持的。因?yàn)閺?020年4月末之后，疫情得到基本的控制，如果在廣州地區(qū)再主張新冠疫情不可抗力的這種情況下，法院原則上是不支持，因?yàn)闆]有到那種（封城）的程度。”

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在齊衛(wèi)國(guó)看來(lái)，上海面臨的問(wèn)題也是一樣，不同的區(qū)域影響程度不一樣，雙方承擔(dān)的過(guò)錯(cuò)比例，還有對(duì)合同履行造成影響的程度，還要具體具體分析。

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“上海早期采用浦東、浦西分別封控，這一階段主張不可抗力可能法院不會(huì)支持；到了4月初，上海管控最嚴(yán)的時(shí)候，這個(gè)時(shí)候基本上就是不可抗力了；但是如果說(shuō)今天有消息稱上海有一部分工廠已經(jīng)復(fù)工了，再主張不可抗力不能生產(chǎn)，不能發(fā)貨，可能又不行了。”

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公開信息顯示，目前已有多家位于上海的上市公司部分恢復(fù)經(jīng)營(yíng)。據(jù)泰坦科技消息，4月18日起，泰坦科技上海倉(cāng)18萬(wàn)SKU現(xiàn)貨庫(kù)存恢復(fù)發(fā)貨（部分危險(xiǎn)化學(xué)品除外）。由于疫情影響，外地客戶貨期可能比正常情況延長(zhǎng)1~2天，上海客戶將不受影響，由公司自有物流配送。目的地受疫情管控區(qū)域暫時(shí)不能發(fā)貨。

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另外，據(jù)悉上汽等企業(yè)已就復(fù)工復(fù)產(chǎn)展開壓力測(cè)試，復(fù)工復(fù)產(chǎn)已在進(jìn)程中。

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除了企業(yè)端的形勢(shì)變化，上海各區(qū)域的管控政策也是“不可抗力”認(rèn)定的重要決定因素之一。齊衛(wèi)國(guó)舉例稱，如果是封控區(qū)，管控最為嚴(yán)厲，企業(yè)根本無(wú)法展開經(jīng)營(yíng)，原則上或可視為不可抗力。但如果是其他區(qū)域，“假設(shè)是影院，已經(jīng)一部分員工可以在辦公室辦公，即使不能開展線下觀影，其仍然不適用于不可抗力原則。”

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從某種程度上看，隨著疫情逐漸得到控制，企業(yè)主張不可抗力的訴求也愈加困難。

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不過(guò)，多位法律界人士都表達(dá)了類似觀點(diǎn)，一般而言，無(wú)論是合同法還是民法典，主流觀點(diǎn)都是盡可能保證合同的繼續(xù)履行。

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“一般法院不會(huì)支持強(qiáng)硬地解除合同、索求賠償。疫情之后，保證合同的正常履行，也是修復(fù)修復(fù)經(jīng)濟(jì)的保障之一。”齊衛(wèi)國(guó)補(bǔ)充道。